El contrato de trabajo intermitente es aquel en el cual la relaci�n laboral se ve interrumpida en diferentes per�odos denominados de suspensi�n perfecta, pues se suspende temporalmente la obligaci�n del trabajador de prestar servicios a su empleador, y a la vez, tambi�n se suspende la obligaci�n de �ste de pagar la remuneraci�n. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral se�ala que este contrato cubre necesidades permanentes pero discontinuas (art�culo 64� del Decreto Supremo N� 003-97-TR). Ejemplo de ello es contrato de trabajo pesquero con tripulantes, cuya ejecuci�n se suspende durante los per�odos de veda decretados por el Poder Ejecutivo.
Ante un despido arbitrario la normatividad peruana establece que la indemnizaci�n equivale a una remuneraci�n y media ordinaria mensual por cada a�o completo de servicios reconoci�ndose las fracciones de a�o proporcionadamente, y con un tope de doce (12) remuneraciones mensuales (art�culo 38� del Decreto Supremo N� 003-97-TR).
Entonces, surge la pregunta que sirve de t�tulo a este comentario: �c�mo se calcula la indemnizaci�n por despido arbitrario (IDA) en un contrato intermitente? La duda surge desde diferentes �ngulos. Primero, al tener que precisar el tiempo de servicios del trabajador para el c�lculo de dicha indemnizaci�n, ya que se discute si �ste se calcula tomando en cuenta la primera fecha de ingreso y cese del mismo; o por el contrario, solo se toman en cuenta los meses y d�as efectivamente laborados durante la ejecuci�n del contrato intermitente.
Nosotros nos inclinamos por la segunda postura, aquella que considera que, dado que la ley exige el �a�o completo de servicios�, debe considerarse aquel per�odo cuando el trabajador efectivamente prest� servicios y no aquel durante el cual su relaci�n laboral se encontrase suspendida. Este punto de vista ha venido siendo adoptado por la Sala Laboral del Santa y por diversos Juzgados Laborales de Lima y Chimbote fijando como tiempo de servicios solo los d�as efectivos de trabajo.
En consecuencia, queremos dejar sentada nuestra opini�n en este aspecto se�alando que para establecer el tiempo de servicios del trabajador en el c�lculo de la indemnizaci�n por despido arbitrario, solo deber�n tomarse en cuenta los per�odos efectivamente laborados en un contrato intermitente, m�xime si el art�culo 66� del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo N� 003-97-TR) establece que el tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador bajo esta modalidad se determinar�n en funci�n del tiempo efectivamente laborado. As� por ejemplo, si un trabajador ingres� a laborar a una empresa el 1� de Enero del a�o 2000 y ces� el 31 de Diciembre del a�o 2007 su tiempo de servicios podr�a aparentar ser de 8 a�os. Sin embargo, si durante ese lapso solo labor� 13 semanas efectivas en cada ejercicio, totalizando 104 semanas efectivas en los 8 a�os calendario, el resultado es de s�lo 2 a�os efectivos de servicios, por lo que a nuestro criterio deber�n computarse 2 a�os efectivos y no los 8 a�os calendario como tiempo de servicios. Al menos en este extremo, esta es la postura mayoritaria adoptada por los jueces y tribunales de nuestro pa�s.
Pero debemos advertir que existe una segunda condici�n adicional para el c�lculo de la IDA: la remuneraci�n del trabajador. Las remuneraciones de los trabajadores pescadores son imprecisas y variables y existen dos criterios para calcular la remuneraci�n computable:
Art. 17� del Decreto Legislativo N� 650:
En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneraci�n principal imprecisa, la remuneraci�n computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneraci�n principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo (�)
Art. 55� del Reglamento de la LPCL aprobado por D.S. N� 001-96-TR
La remuneraci�n que servir� de base para el pago de la indemnizaci�n prevista en el art�culo 71� de la Ley (art. 34�), corresponde a la remuneraci�n mensual percibida por el trabajador al momento del despido. Para el c�mputo de las remuneraciones variables e imprecisas se tomar� en cuenta el criterio establecido en el Decreto Legislativo N� 650.
Trat�ndose de trabajadores remunerados a comisi�n porcentual o destajo, la remuneraci�n mensual ordinaria es equivalente al promedio de los ingresos percibidos en los �ltimos seis (6) meses anteriores al despido o durante el per�odo laborado, si la relaci�n laboral es menor de seis (6) meses.
Es decir, que se utiliza el promedio de las remuneraciones variables percibidas por el trabajador en el �ltimo semestre para determinar la remuneraci�n computable para el c�lculo de la IDA. Entonces aqu� cabe la siguiente pregunta: considerando que el a�o tiene 52 semanas y un semestre equivale a la mitad, es decir 26 semanas, �se considera la sumatoria de remuneraciones totales existentes en las �ltimas 26 semanas calendario para el c�lculo de la indemnizaci�n; o, se computan �nicamente aquellas semanas donde real y efectivamente el trabajador percibi� remuneraci�n, retrocediendo en el tiempo hasta ubicar 26 �ltimas remuneraciones semanales efectivamente percibidas? En otras palabras, el tiempo de veda o suspensi�n perfecta para esta segunda situaci�n, �debe o no considerarse como per�odo de ingresos? Nosotros consideramos correcta la primera opci�n. En este punto para fundamentar nuestra postura nos basamos en lo dispuesto por el Reglamento de la LPCL arriba citado que establece que se considerar� los ingresos percibidos en el semestre anterior al despido, por tanto, deben tomarse las 26 �ltimas semanas calendario anteriores al cese, se haya percibido remuneraci�n o no en ellas, porque as� lo prev� la norma.
Cabe se�alar que en algunas pericias, recogidas en sentencias judiciales, se halla �el semestre� en la forma siguiente: Se retrocede hasta ubicar seis meses que registren ingresos, as� el ingreso sea peque�o por existir una sola semana de pesca. Cada mes as� seleccionado, arroja una remuneraci�n �mensual� promedio en base a la media de aquellas remuneraciones en �l contenidas. Para este prop�sito, el promedio se obtiene dividiendo la sumatoria total de ingresos entre el n�mero de semanas real y efectivamente trabajadas. Las �ltimas seis �remuneraciones mensuales� promedio, as� liquidadas, configuran la base de c�lculo de la indemnizaci�n.
Si bien nuestra opini�n coincide con la de un sector mayoritario de jueces y vocales respecto del primer criterio (tiempo de servicios), en este segundo extremo (remuneraci�n computable) nuestra postura no viene siendo muy acogida por quienes aplican el derecho. En efecto, la mayor�a de nuestros magistrados se inclina por estimar que deben computarse las 26 �ltimas remuneraciones semanales real y efectivamente percibidas por el trabajador, o bien la variante de obtener la �remuneraci�n mensual� en funci�n de la media de aquellos meses donde hubo ingresos. Ello a pesar de que expresamente se establece lo contrario en el art�culo 55� del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo arriba citado.
